فصل دوم: مفاهیم و سابقه ی فقهی موضوع

چکیده

        مادة 768 قانون مدني به سبب گسترة وسيع و كارايي بسيار زيادش در معاملات مدني و تجاري, از معدود موادي است كه در روابط اقتصادي امروز مي تواند كاربرد فراوان داشته باشد, ولي به دليل عدم آشنايي عموم مردم و عدم تبيين و شرح زواياي مختلف آن توسط دانشيان حقوق, كمتر به كار گرفته شده است.در این پایان نامه سعی کرده ایم بررسی همه جانبه ی از عقد صلح داشته باشیم. نتایج نشان می دهد با بررسي پيشينة تاريخي مادة مذكور در فقه و حقوق و تحكيم مباني آن , موضوعات فوق, حجت شرعي و قانوني مي يابند و در آن صورت, هر يك از آنها مي تواند راه گشاي بسياري از موانع و مشكلات موجود جامعه باشد. روش تجزيه و تحليل داده ها از طريق روش تحليلي استنباطي است.

واژگان کلیدی:عقد،صلح،فقه،حقوق.

مقدمه

صلح در عين سادگي در باطن داراي ظرافت دقيقي است و اين ظرافت وقتي احساس مي‌شود كه «سيد‌العقود» به لحاظ شرايط پيش‌آمده با يك يا چند عقد جايز يا لا‌زم ديگر ممزوج شده و حالت جديدي را پديد مي‌آورد.در اين گونه موارد بايد به اين نكته مهم توجه داشت كه چنين حالا‌ت منحصر به فردي قبل از هر چيز در اثر اعمال فرآيندي به نام صلح حادث گشته‌اند و درواقع صلح مقدم بر عقود ديگري است كه به فراخور شرايط پيش‌آمده با يكديگر تركيب شده‌‌اند.زماني كه چنين امري پذيرفته شود، مي‌توان ماجرا را تمام شده انگاشت.ماده 759 را هم مي‌توان در راستاي خط سير ماده 758 دانست.در این پایان نامه برآنیم تا به سوالات زیر پاسخ دهیم.

آیا عقد صلح لام است یا جایز؟آيا گزارش اصلاحي صادره از دادگاه يا شوراء قابل ابطال است يا خير؟

عقد صلح در میان عقود شناخته شده دارای امتیازات و ویژگی های خاصی است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایی را بخشیده است. از سویی، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر، این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نو پیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بارآورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد،و عقود دیگراز آن بی بهره اند.

اصلاح ذات البين و سازش بين افراد سابقه تاريخي دارد و در آيات متعدد قرآن كريم و روايات و احاديث اسلامي نيز از آن سخن به ميان آمده است ، آنجا كه پيامبر گرامي اسلامي فرمودند : « صلاح ذات البين افضل من عامه الصلاه و الصيام » اصلاح زد و خوردي كه موجب جدايي بين شما گردد , از كليه نماز و روزه‌ها بهتر است.واژه صلح در لغت به معني مسالمت، سازش و از بين بردن نفرت ميان مردم است و كلمات صلاح و صالح از همين واژه ريشه گرفته اند که به ترتیب به معني مطابق با عدل و انصاف ، شايسته و به دور از هرگونه فساد می باشند .صلح از قديمي‌ترين آرمان‌هاي بشري است و به دليل اينكه از هر ارزش ديگري در معرض تهديد و مخاطره بوده است، همواره انسان‌ها چه از نظر تئوريكي و چه به لحاظ راه‌حل‌هاي عملي مقطعي در تلاش چاره‌جويي براي رسيدن به آن بوده‌اند.

صلح در قانون مدنى ما كه متخذ از فقه اماميه است، معنى وسيع ترى دارد به طورى كه عقد صلح مى تواند به طور فرعى جايگزين عقود ديگرى مانند بيع، اجاره و عاريه قرار گيرد. عقد صلح در فقه اماميه به عنوان سيد الاحكام معروف است. از نظر نويسندگان قانون مدنى لزومى ندارد حتماً اختلافى موجود باشد تا عقد صلح محقق شود، بلكه اين عقد مى تواند وسيله معامله و يا اجاره و يا. هم قرار گيرد. به همين جهت قانون مدنى در ماده ۷۵۲ عقد صلح را در معناى وسيع آن پذيرفته است زيرا به موجب ماده فوق عقد صلح ممكن است براى رفع مرافعه و دعوى و يا در مورد معامله و يا ساير عقود به كار رود.با معنى وسيع و گسترده اى كه عقد صلح در قانون مدنى ما دارد فرق بين آن و ساير عقود كمى دشوار به نظر مى رسد. چه بسا دو نفر خانه اى را مورد خريد و فروش ( بيع) قرار مى دهند ولى براى فرار از شروط بيع، عنوان صلح را براى آن برگزينند و يا منافع ملكى را به اجاره واگذار مى كنند اما نام صلح منافع را بر آن مى گذارند.

اما آنچه مسلم است در عقد صلح تفاهم و تعامل و سازش بين طرفين وجود دارد و همين موجب امتياز عقد صلح بوده و آن را از ساير عقود ممتاز مى كند.وجود اختلاف نظرهای .و همچنین وسعت معنایی عقد صلح رد فقه و حقوق ایران مارا بر این داشته تا در این موضوع به تحقیق بپردازیم.

1-آیا عقد صلح لازم است ؟

2-آيا گزارش اصلاحي صادره از دادگاه يا شوراء قابل ابطال است ؟

واژگان کلیدی:کنوانسیون ژنو،فلسطین،اسرائیل،جنگ،غیر نظامی.

مقدمه

دولت سویس تایید کرده است که تشکیلات خودگردان فلسطینی با عنوان “دولت فلسطین” رسما به کنوانسیونهای ژنو پیوسته است. کنوانسیون هایژنو مجموعه‌ای از قواعد و مقررات حقوق بشردوستانه است که عمدتا به زمان جنگ و وضعیت اشغال نظامیمربوطمی‌شود. سویس که در حال حاضر دولت امین کنوانسیون های ژنو است، اعلام کرده که دولت خودگردان فلسطین درروز۲ آوریل ۲۰۱۴به این کنوانسیون ها ملحق شده است. کنوانسیون های  ژنو پراهمیت‌ترین معاهداتحقوق بین‌الملل بشردوستانه اند. این کنوانسیونهاقواعدیرا برای زمان جنگ وضع کرده‌اند که از افرادی که دیگر در جنگ شرکت ندارند، حفاظتوحمایت میکند.در پی خودداری رژیم اسرائیل از آزاد کردن چهارمین گروه از زندانیان فلسطینی به عنوان بخشی از توافقات مذاکرات صلح، مقام‌ های فلسطینی درخواست عضویت فلسطین در بیش از ده سازمان و پیمان بین‌ المللی را ارائه کردند. اسراییل به شدت مخالف این اقدام فلسطینی ‌هاست و مدعی است که دولتی با عنوان فلسطین مورد شناسایی جامعه جهانی نیست و چنین اقداماتی مذاکرات صلح را مخدوش می ‌کند.
مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال ۲۰۱۲ میلادی موقعیت فلسطین را از “نهاد ناظر” به”دولت ناظر غیر عضو” تغییر داد.به باور ناظران و کارشناسان حقوق و روابط بین الملل، این اقدام می تواند مسیری  برای بهبود جایگاه و اعتبار فلسطین در سازمان های جهانی و نهادهای زیرمجموعه آنشود و همچنین در خصوص طرح دعوای فلسطین در مجامع قضایی بین المللی در برابر تجاوزاتی که اسراییل همه روزه بر خاک و حاکمیت ملی و مشروع فلسطین انجام می دهد زمینه های حقوقی لازم را فراهم می کند. از سوی دیگر، اطلاق کلمه “دولت” و همچنین عضویت این دولت در کنوانسیونهای ژنو، فلسطینی ها را یک گام دیگر به شکل گیری یک دولت مستقل فلسطینی، نزدیک می کند و می تواند وجهه خارجی دولت فلسطین را به میزان قابل توجهی در سطح بین المللی افزایش دهد. همچنین با استفاده از این امتیاز حقوقی، فلسطینی ها قادر خواهند شد به منظور رسیدن به حقوق خویش در برابر رژیم متجاوز اسراییل، به دادگاه های بین المللی از جمله دیوان بین المللی کیفری رجوع کنند. پیوستن فلسطین به کنوانسیونهای ژنو،به ویژه کنوانسیون چهارم،  گام مهمی در جهت جلوگیری از اشغالگری رژیم صهیونیستی محسوب می شود.

ایجاد دیوار حایل در سرزمین اشغالی فلسطین به وسیله رژیم صهیونیستی تاکنون مراحل مختلفی را طی کرده است. هدف آن است تا ورود کنترل شده فلسطینیان به اسرائیل از طریق کرانه باختری کاهش یابد.

دبیرکل سازمان ملل متحد در گزارش 24 نوامبر 2003 خود، اقدام اسرائیل در ساخت دیوار حایل را مغایر با حقوق بین الملل، توجیه ناپذیر، و موجب رخداد اقدامات متقابل دانست. کوفی عنان تقاضای صدور رأی مشورتی درباره ی آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار  را مناسب دانست و در نتیجه با واکنش تند اسرائیل مواجه شد. اسرائیل گزارش دبیر کل را یک جانبه و غیرعادلانه تلقی کرد.

گزارشگر ویژهی کمیسیون حقوق بشر ضمن تأکید بر این که «دیوار، نسل جدیدی از پناهندگان و یا افراد بی خانمان داخلی را به وجود می آورد» تصریح می کند که: «زمان آن فرا رسیده که ساخت دیوار به خاطر اقدام ضمیمه سازی غیرقانونی سرزمین محکوم گردد؛ اقدامی که مغایر با قطعنامه های 478 و 497 شورای امنیت است. شورا در این قطعنامه که در سال های 1980 و 1981 صادر کرد اعلام نمود که اقدامات اسرائیل با هدف ضمیمه سازی بیت المقدس شرقی و بلندی های جولان فاقد هرگونه اثر حقوقی است و نباید توسط دولت ها به رسمیت شناخته شود.

اعضای شورای امنیت نیز تلاش نمودند با صدور قطعنامه ای اقدام اسرائیل در ساخت دیوار را محکوم کنند که با وتوی ایالات متحده ی آمریکا عقیم ماند.

ما در این پایان نامه آثار ساخت دیوار را با توجه به مقررات حقوق بشردوستانه مورد توجه قرار می دهیم. دیوان با ملاحظه ی این که اسرائیل کنوانسیون چهارم ژنو، میثاقین و کنوانسیون حقوق کودک را پذیرفته است و به مفاد آن متعهد است، افزون بر این که پاره ای از حقوق مندرج در آن ها از ماهیت عرفی برخوردارند، اسرائیل را به سبب نقض آن ها محکوم ساخته است. ساخت دیوار حایل از نگاه دیوان به هیچ روی مشروعیت ندارد.

اولاً از منظر تاثیر این اقدام بر هویتیابی عینی فلسطین به عنوان یک دولت در سطح جهانی؛ بدین معنا که دولت فلسطین از این پس همانند یک دولت فعال، در گستره حقوق-تعهدات این معاهدات که مرتبط با صلح و امنیت بین المللی هستند، حضور خواهد داشت.ثانیاً از منظر تاثیرگذاری بر محدود کردن عملکردهای متخلفانه و جنایات رژیم صهیونیستی علیه ملت فلسطین. از این رو، وجود نهادهای ناظر و پایش اجرای تعهدات در معاهدات مذکور، امکان خواهد داد تا فلسطین بدون نیاز به استفاده از سازوکارهای غیرعادی در سازمان ملل متحد که غالباً هم تحت نفوذ صهیونیست ها هستند، بتواند در خصوص ادامه عملکردهای مذکور از سازوکارهای مربوط بخواهد به بررسی مقتضی و اقدام مناسب بپردازند. در این صورت و با تکرار این تخلفات، مجموعه ای از پرونده های حقوقی و کیفری در ساختارهای مذکور تشکیل خواهد شد.

سوال اساسی تحقیق

سؤالهای فرعی تحقیق

• آیا رفتار اسرائیل با غیرنظامیان فلسطینی – اعم از زنان، مردان و کودکان – در سرزمین های اشغالی با کنوانسیون چهارم ژنو انطباق دارد؟
• برخورد اسرائیل با اموال فلسطینیان، به خصوص زمینها و خانه های آنان، با مقرارت حاکم بر حمایت از اموال غیرنظامی منطبق بوده است؟

ج : مرور ادبيات و سوابق …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….3

ه : شرح کامل روش تحقيق …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………4

فصل دوم : بازفروش در کنوانسيون بيع بين المللي کالا……………………………………………………………………………………………….5

مبحث اول : بازفروش اختياري کالا…………………………………………………………………………………………………………………………………………..6

گفتار اول : موارد بازفروش اختياري کالا…………………………………………………………………………………………………………………………………7

بند اول : حق بازفروش فروشنده ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….8

الف  :  تأخير غيرمتعارف در قبض کالا …………………………………………………………………………………………………………………………………..8

ب  :  تأخير غيرمتعارف در پرداخت قيمت کالا …………………………………………………………………………………………………………………..9

بند دوم : حق بازفروش خريدار………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 10

بند سوم : حق بازفروش مشترک………………………………………………………………………………………………………………………………………………11

گفتار دوم : شرايط بازفروش اختياري کالا……………………………………………………………………………………………………………………………12

بند اول : تأخير غير متعارف……………………………………………………………………………………………………………………………………………………….12

بند دوم : ارسال اخطار مبني بر قصد بازفروش……………………………………………………………………………………………………………………13

بند سوم : فروش به طريق مقتضي……………………………………………………………………………………………………………………………………………16

مبحث دوم : بازفروش اجباري کالا…………………………………………………………………………………………………………………………………………18

گفتار اول : موارد بازفروش اجباري کالا………………………………………………………………………………………………………………………………..19

بند اول : بازفروش اضطراري کالاي در معرض فساد سريع…………………………………………………………………………………………..20

بند دوم : بازفروش اضطراري کالايي که نگهداري اش مستلزم مخارج غيرمتعارف باشد …………………………………..21

گفتار دوم : شرايط بازفروش اجباري کالا……………………………………………………………………………………………………………………………..22

بند اول : ارسال اخطار مبني بر قصد بازفروش……………………………………………………………………………………………………………………22

بند دوم : اقدامات متعارفي براي بازفروش کالا……………………………………………………………………………………………………………………23

مبحث سوم : آثار بازفروش………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..24

گفتار اول : منظور نمودن هزينه نگهداري و فروش…………………………………………………………………………………………………………..25

گفتار دوم : پس دادن حساب باقي مانده حاصل از بازفروش به طرف ديگر ………………………………………………………….26

فصل سوم : بازفروش در نظام حقوقي کامن لا…………………………………………………………………………………………………………….  28

مبحث اول : بازفروش در حقوق انگلستان ………………………………………………………………………………………………………………………… 28

گفتار اول : اختيار بازفروش در حقوق انگلستان…………………………………………………………………………………………………………………29

بند اول : وقتي که فروشنده در هنگام بازفروش مالکيت کالا را داشته باشد……………………………………………………………..29

بند دوم : انتقال مالکيت و حفظ تصرف کالا براي فروشنده ………………………………………………………………………………………….30

بند سوم : انتقال مالکيت و اعمال حق حبس يا حق توقيف کالاي در حمل و نقل توسط فروشنده………………..30

گفتار دوم : حق بازفروش در حقوق انگلستان…………………………………………………………………………………………………………………….32

بند اول : شرط صريح حق بازفروش در قرارداد…………………………………………………………………………………………………………………32

بند دوم : حق قانوني بازفروش………………………………………………………………………………………………………………………………………………….34

الف : بازفروش کالاي فاسد شدني………………………………………………………………………………………………………………………………………….36

ب : ارسال اخطار از سوي فروشنده مبني بر قصد بازفروش………………………………………………………………………………………….37

بند سوم : امتناع خريدار و پيدايش حق فسخ براي فروشنده………………………………………………………………………………………….38

بند چهارم : نقض اساسي قرارداد توسط خريدار………………………………………………………………………………………………………………..39

بند پنجم : بازفروش مال کلي و آينده……………………………………………………………………………………………………………………………………..40

بند ششم : نمايندگي اضطراري…………………………………………………………………………………………………………………………………………………41

مبحث دوم : بازفروش در حقوق آمريکا ……………………………………………………………………………………………………………………………. 41

گفتار اول : حق بازفروش ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 41

بند اول : موارد اعمال حق بازفروش ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 42

بند دوم : شرايط اعمال حق بازفروش …………………………………………………………………………………………………………………………………. 42

الف : شرايط اعمال حق بازفروش در فروش عمومي ……………………………………………………………………………………………………. 43

ب : شرايط اعمال حق بازفروش در فروش خصوصي …………………………………………………………………………………………………. 44

بند سوم : آثار اعمال حق بازفروش ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 44

گفتار دوم : تکليف بازفروش ………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 45

فصل چهارم : بازفروش در حقوق ايران…………………………………………………………………………………………………………………………….46

مبحث اول : بازفروش اختياري در حقوق ايران………………………………………………………………………………………………………………….47

بند اول : تعريف ، ماهيت شرايط و آثار قاعده تقاص ……………………………………………………………………………………………………..49

الف : تعريف قاعده تقاص ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 49

ب : ماهيت قاعده تقاص  ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 49

ج : شرايط اعمال قاعده تقاص ………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 50

1 : شرايط مربوط به تمتع از حق ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 50

2 : شرايط مربوط به استيفا از حق ………………………………………………………………………………………………………………………………………… 51

د : آثار اعمال حق تقاص ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 51

گفتار دوم : حق العمل کاري………………………………………………………………………………………………………………………………………………………55

بند اول : حق فروش مال التجاره به وسيله حق العمل کار………………………………………………………………………………………………56

الف  : موارد حق فروش کالا توسط حق العمل کار …………………………………………………………………………………………………………57

1  : موردي که فروش مال ممکن نشده باشد………………………………………………………………………………………………………………………57

2  : آمر از اجازه فروش خود منصرف شده باشد……………………………………………………………………………………………………………….57

ب  : شرايط حق فروش کالا توسط حق العمل کار ………………………………………………………………………………………………………….58

1  : کالا بيش از حد متعارف نزد حق العمل کار باقي مانده است………………………………………………………………………………..58

2  : اخطاريه رسمي از قصد فروش…………………………………………………………………………………………………………………………………………59

3  : نظارت مدعي العموم يا نماينده او…………………………………………………………………………………………………………………………………..60

4  : حضور آمر يا نماينده او………………………………………………………………………………………………………………………………………………………60

5  : فروش به طريق مزايده…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………61

ج  : آثار حق فروش کالا توسط حق العمل کار …………………………………………………………………………………………………………………61

گفتار سوم : قرارداد حمل و نقل……………………………………………………………………………………………………………………………………………….64

بند اول : حق فروش کالا توسط متصدي حمل و نقل……………………………………………………………………………………………………..65

الف  : موارد حق فروش کالا توسط متصدي حمل و نقل ……………………………………………………………………………………………..66

1  : عدم پرداخت مطالبات متصدي حمل و نقل………………………………………………………………………………………………………………..66

2  : خودداري گيرنده از تحويل کالا……………………………………………………………………………………………………………………………………….67

3  : عدم دسترسي به گيرنده براي تحويل کالا…………………………………………………………………………………………………………………….67

ب  : شرايط حق فروش کالا توسط متصدي حمل ونقل ……………………………………………………………………………………………….68

2  : معين نشدن وضعيت کالا در مدت مناسب…………………………………………………………………………………………………………………..70

3  : اطلاع به مدعي العموم محل يا نماينده او……………………………………………………………………………………………………………………..70

ج  : آثار حق فروش کالا توسط متصدي حمل و نقل ……………………………………………………………………………………………………..72

گفتار چهارم : اصل آزادي قراردادها………………………………………………………………………………………………………………………………………..74

بند اول : اصل آزادي قراردادها در بازفروش اختياري…………………………………………………………………………………………………….. 75

بند دوم : اصل آزادي قراردادها در بازفروش اجباري……………………………………………………………………………………………………… 76

مبحث دوم : بازفروش اجباري در حقوق ايران…………………………………………………………………………………………………………………..77

گفتار اول : اداره مال غير……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..78

بند اول : اختياري بودن اداره مال غير……………………………………………………………………………………………………………………………………. 78

ب  : قصد احسان يا اداره براي ديگري ………………………………………………………………………………………………………………………………..79

ج  : ناتواني مالک از اداره ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….79

بند دوم : اجباري بودن اداره مال غير…………………………………………………………………………………………………………………………………….. 80

گفتار دوم : فروش اضطراري کالا توسط متصدي حمل و نقل……………………………………………………………………………………..84

بند اول : موارد فروش اضطراري کالا توسط متصدي حمل و نقل………………………………………………………………………………84

الف  : کالايي که در معرض فساد سريع است ……………………………………………………………………………………………………………………84

ب  : قيمتي که مي توان براي کالا فرض کرد با مخارجي که براي آن شده تکافو ننمايد ……………………………………86

بند دوم : شرايط فروش اضطراري کالا توسط متصدي حمل و نقل……………………………………………………………………………87

الف  : حتي المقدور ارسال کننده و مرسل اليه را از قصد فروش خود مطلع سازد ………………………………………………88

ب  : قصد فروش خود را فوراً به اطلاع مدعي العموم يا نماينده او برساند ……………………………………………………………89

ج  : با نظارت مدعي العموم يا نماينده او اقدام به فروش نمايد……………………………………………………………………………………89

د  : نحوه فروش اضطراري توسط متصدي حمل و نقل………………………………………………………………………………………………….90

بند سوم : آثار فروش اضطراري کالا توسط متصدي حمل و نقل………………………………………………………………………………..91

گفتار سوم : فروش اضطراري کالا توسط حق العمل کار………………………………………………………………………………………………..94

بند اول : موارد فروش اضطراري کالا توسط حق العمل کار………………………………………………………………………………………….94

بند دوم : شرايط فروش اضطراري کالا توسط حق العمل کار………………………………………………………………………………………..95

الف  : منافع آمر فروش اضطراري کالا را ايجاب نمايد ………………………………………………………………………………………………….96

ب  : فروش با اطلاع مدعي العموم يا نماينده او صورت گيرد……………………………………………………………………………………..96

ج  : ارسال اخطار مبني بر قصد فروش به آمر…………………………………………………………………………………………………………………….96

د  : طريقه فروش اضطراري……………………………………………………………………………………………………………………………………………………….97

بند سوم : آثار فروش اضطراري کالا توسط حق العمل کار…………………………………………………………………………………………….97

گفتار چهارم : حبس مال…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 100

بند اول : فروش اضطراري مال در حبس……………………………………………………………………………………………………………………………100

فصل پنجم : نتيجه گيري و پيشنهادها……………………………………………………………………………………………………………………………….103

بازفروش کالا به معني فروش قانوني مجدد کالا يک طرف توسط طرفين ديگر قرارداد بيع مي باشد ، که به دو صورت اختياري و اجباري صورت مي گيرد . بازفروش اختياري حقي است که به يک طرف قرارداد بيع داده مي شود تا با به فروش رساندن کالاي ديگري از خود دفع ضرر نمايد ؛ اما بازفروش اضطراري تکليف به فروش کالا است که بر يک طرف قرارداد که کالاي ديگري را در اختيار دارد در صورت به وجود آمدن وضعيت فوق العاده تحميل مي شود .

در حقوق ايران قانونگذار اشاره اي به بازفروش کالا چه اختياري و چه اجباري نکرده است ؛ در اين پژوهش براي اثبات نهاد بازفروش ، در خصوص بازفروش اختياري قاعده تقاص و حق فروش کالا توسط متصدي حمل و نقل و حق فروش کالا توسط حق العمل کار و اصل آزادي قرارداد ها و در بازفروش اجباري نهاد هاي اداره مال غير و فروش اضطراري کالا توسط متصدي حمل و نقل و فروش اضطراري کالا توسط حق العمل کار و فروش اضطراري کالاي در حبس مورد بررسي قرار مي گيرد .

به عقيده نگارنده با توجه به زمينه هاي حقوقي و فقهي موجود در حقوق ايران ، نهاد بازفروش اختياري و بازفروش اجباري تعارضي با نهاد هاي حقوقي ايران نداشته و قابليت شناسايي و بکارگيري در حقوق ايران را دارد .

کليد واژه : بازفروش اختياري ، بازفروش اجباري ، فروش خودياري ، فروش اضطراري ، فروش مال غير .

بازفروش اختياري كالا ،ضمانت اجرايي است كه براساس قانون يا قرارداد به صورت اجباري يا اختياري به يكي از طرفين قرارداد اين توانايي را مي دهد كه در صورت وجود شرايطي ( كه اصولاً نقض تعهد از سوي يك طرف قرارداد مي باشد ) كالا را دوباره به فروش برساند .

اين نهاد در واقع نوعي ضمانت اجراي غير قضايي است ، كه در جهت تحكيم قرارداد ها و جبران زيان طرف زيان ديده در مقابل نقض تعهدات از سوي طرف ديگر بكار مي رود .

اين نهاد با شرايط و صورت هاي مختلفي در سيستم هاي حقوقي ديگر كشورها جايگاه خاصي پيدا كرده است ، اما در حقوق ايران ، با توجه به اين كه حقوق مدني ايران مبتني و متأثر از فقه اماميه مي باشد ، و اين نهاد در فقه نيز پيش بيني نشده ، هنوز جايگاه خاصي در حقوق كشورمان پيدا نكرده است .

در حقوق ايران در صورتي كه يكي از طرفين عقد بيع مبيع را قبل از فسخ قرارداد بازفروش كند ، اين قرارداد مشمول بيع فضولي بوده و عنوان تصرف در مال غير را پيدا مي كند نه بازفروش كالا .

منظوراز اين پژوهش شناساندن كامل و بررسي جامع اين نهاد از جهات مختلف و همچنين نشان دادن جايگاه آن در حقوق ايران و نظام حقوقي كامن لا و كنوانسيون بيع بين المللي كالا ( 1980 ) است .

–  ماهيت حقوقي نهاد بازفروش كالا چيست ؟

–  آيا نهاد بازفروش كالا در حقوق ايران قابليت اجرا دارد ؟

– آيا نهاد بازفروش قابليت اعمال در عقود ديگر را دارد ؟

– محسني مي نويسد : « بررسي منابع حقوقي ما درباره خيار تأخير ثمن و تقاص نشان مي دهد كه اصل لاضرر و رواياتي صحيح و معتبر در خيار تأخير ثمن مي تواند زمينه پذيرش نهاد بازفروش مبيع را مهيا كنند و تقاص نيز تقريباً بر پايه همان مبنا در فقه پيش بيني شده است » [8] .

–  نهاد بازفروش كالا قابليت اجرا در حقوق ايران را دارد .

چکیده

جعل و استفاده از سند مجعول از جمله جرایمی است كه در دهه های اخیر با پیشرفت فناوری در بسیاری از جوامع افزایش چشمگیری یافته است.جرم جعل از جمله جرایمی است كه از دیرباز و از زمان پیدایش خط و اسناد در بسیاری از جوامع وجود داشته و در دهه های اخیر نیز گسترش یافته است‌.جعل یک سند، دردو شکل اساسی، بصورت «جعل مادی» و «جعل معنوی» تعریف می‌شود.جعل مادی به تغییر ظاهری یک سند با استفاده از روش‌های فیزیکی مانند برش یا تراش آن گفته می‌شود وجعل معنوی به تغییر مفاد یک سند اطلاق می‌گردد.در قوانین ایران هر تغییری در اسناد جرم نیست بلکه تغییر با حیله و نیرنگ و باعث ضرر به دیگری جعل اسناد محسوب می‌شود. در پژوهش حاضر تلاش گردیده است تا به بررسی موشکافانه تری از جرم جعل مفادی از نظر فقه امامیه و حقوق موضوعه خصوصا قانون مجازات اسلامی 1392ارائه گردد و این جرم از دو منظر (فقه و قانون)بررسی گردد.

واژگان کلیدی:جرم،قانون،مجازات،جعل مفادی

جرم جعل از جمله جرایمی است که از دیرباز و از زمان ‌پیدایش‌ خط‌ و اسناد در بسیاری از جوامع وجود داشته‌ و در دهه های اخیر نیز گسترش یافته است‌.استحكام روابط اجتماعي، اقتصادي سياسي و … مستلزم آن است كه افراد جامعه بتوانند به صحت و درستي نوشته‌ها و اسنادي كه براي اهداف گوناگون بين آنان تنظيم و مبادله مي‌شود اطمينان داشته باشند. جعل اسناد و استفاده از سند مجعول عامل سلب اعتماد عمومي و نيز بسياري از ضررهاي مادي و معنوي است كه به اشخاص وارد مي‌شود به عنوان مثال جعل مدرك دانشگاهي يا پول يا اوراق بهادار باعث خدشه به حيثيت و اعتبار علمي دانشگاه و اقتصاد مملكت مي‌شود.مي‌توان گفت كه جعل عبارت است از: ساختن يا تغيير آگاهانه نوشته يا سند برخلاف حقيقت به ضرر ديگري. ساختن مهر يا امضاي اشخاص حقیقی یا حقوقی، خراشيدن، تراشيدن، قلم بردن، الحاق، محو، اثبات، سياه كردن يا دست بردن در تاريخ سند، الحاق نوشته‌اي به نوشته ديگر يا به كار بردن مهر ديگري بدون اجازه صاحب آن به قصد جا زدن آنها به عنوان اصل براي استفاده خود يا ديگري و به ضرر غير. براي آشنايي بهتر با جرم جعل به بررسي هر يك از مصاديق تعريف بالا مي‌پردازيم.ساختن نوشته يا سند عبارت است از نوشته‌اي كه در مقام اقامه دعوي يا دفاع از آن قابليت استناد دارد. البته بايد توجه داشت براي اينكه نوشته‌اي سند محسوب شود نيازي نيست تا از آن نوشته در دادگاه استفاده گردد بلكه بايد آن نوشته قابليت استناد داشته باشد. براي مثال شخصي به ديگري مبلغي وجه دستي مي‌دهد و در مقابل از او رسيد دريافت مي‌كند. اين نوشته اگر به امضاي طرف باشد، قابليت استناد دارد و سند محسوب مي‌شود. هر چند بين اين دو نفر اختلافي حاصل نشود و نیازی به مراجعه دادگاه نباشد و اين رسيد صرفاً براي يادآوري اخذ شده باشد.

يكي از جرايم مهم در كليه جوامع بشري كه داراي سابقه طولاني مي باشد ، جرم « جعل » است  به گونه اي كه زمان وقوع آن را با تاريخ ابداع خط وكتابت ، مي توان همزمان دانست وبه موازات توسعه تمدن ها وپيشرفت روز افزون روابط اقتصادي – اجتماعي وفرهنگي ورواج ديوان سالاری در سازمان هاي اداري ، از پيچيدگي واهميت به سزايي برخوردار گرديد.بديهي است كه جرم جعل در ارتباط با جرايم ديگري نظير استفاده از سند مجعول ، كلاهبرداري ، اختلاس و… موضوعيت مي يابد ودر گروه جرايمي به شمار مي آيد كه عليه امنيت وآسايش عمومي جوامع بشري قرار مي گيرند. جرم جعل از جمله جرایمی است که از دیرباز و از زمان ‌پیدایش‌ خط‌ و اسناد در بسیاری از جوامع وجود داشته‌ و در دهه های اخیر نیز گسترش یافته است‌.استحكام روابط اجتماعي، اقتصادي سياسي و … مستلزم آن است كه افراد جامعه بتوانند به صحت و درستي نوشته‌ها و اسنادي كه براي اهداف گوناگون بين آنان تنظيم و مبادله مي‌شود اطمينان داشته باشند. در کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی ایران، به تفکیکِ جرم جعل مادی از جعل مفادی توجهی نشده است. قانون گذار کیفری برای آن دو، مجازات یکسانی پیش بینی کرده است و در مواردی هم برای رفع این ایراد مواد قانونی متعددی را برای بیان ممنوعیت اشکال مختلف یک رفتار وضع نموده است که ما را در شناسایی مصادیق مسلم جرم جعل مفادی ناکام می گذارد به همین دلیل بر جامعه حقوقی است که نسبت به این امر همت گمارند. حقوقدانان از اصطلاح جعل مفادی تعاریف گوناگونی ارائه داده اند که دربیشتر این تعاریف، دو عنصر «تغییر حقیقت در مضمون سند یا نوشته» و «سلامت ظاهری سند» را مد نظر قرار داده اند اما نمی توان این عناصر را به عنوان مشخصات اختصاصی جرم جعل مفادی در نظر گرفت زیرا این شرایط در جعل مادی نیز قابل تحقق است به همین منظور ما معیارهای تمایز جعل مادی و مفادی را به تفصیل در حقوق کیفری ایران بررسی کرده و نظرات حقوقدانان را در این زمینه مبتنی بر تفاوت در سمت مرتکب جعل مادی و مفادی ، تفاوت در موضوع و میزان مجازات آنها، «تفاوت در نحوه ی قلب حقیقت» و تفاوت در زمان ارتکاب آنها تحلیل و دلایل خود را بر رد آنها بیان می کنیم.

1-( میرسلیمی،علی رضا،انواع جعل در حقوق کیفری ایران،زمستان،1388،ص28):

منظور از محو كردن‌ پاك‌ كردن‌ بخش‌هايي‌ از نوشته‌ با وسايلي‌ مثل‌ مداد پاك‌ كن‌،لاك‌ غلط‌گيري‌، آب‌، مواد شيميايي‌ و نظاير آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ كردن‌ وبريدن‌ نمي‌شود چرا كه‌ اين‌ دسته‌ از اعمال‌ شامل‌ مواد 681 و 682 بنابه‌ رسمي‌ بودن‌ ياعادي‌ بودن‌ خواهد بود. منظور از سياه‌ كردن‌ سند، ناخوانا كردن‌ بخش‌هايي‌ از آن‌ با وسايلي‌ مثل‌ جوهرمركب‌، رنگ‌ و نظاير آنهاست‌. و واژة‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار مي‌گيرد و به‌ عبارت‌ ديگراعتبار دادن‌ به‌ سندي‌ باطل‌ به‌ نحوي‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ مي‌گردد به‌ صورتي‌ كه‌ اگرگذرنامه‌ي‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.

جرم جعل بمانند جرائم علیه اموال مقید به نتیجه نبوده و نتیجه جرم و تحقق ورود ضرر به غیر در نتیجه ارتکاب و استفاده از سند مد نظر قانونگذار نمی باشد ضرر مورد نظر قانونگذار در حقیقت مستقل از عمل مرتکب نبوده و چه از عمل وی ضرری به غیر وارد شود یا خیر عمل جعل محقق و مسلم است این سختگیری قانونگذار بدین علت است که جعل از جرائم برهم زننده نظم و آسایش عمومی است و عنصر ضرر در آن مفروض انگاشته میشود به همین علت است که جرم جعل و استفاده از آن دو جرم مستقل بشمار آمده و جعل و استفاده از آن تعدد جرم و موجب تشدید مجازات تلقی میگردند.

3-( مهدی پور ،اعظم ،سیاست کیفری افتراقی درقلمرو بزهکاری اقتصادی، نشرمیزان،چاپ اول،زمستان 1390):

خراشيدن‌ و تراشيدن‌ هر دو با وسايلي‌ چون‌ تيغ‌ و چاقو انجام‌ مي‌شوند، يعني‌ اين‌كه‌ مرتكب‌ حروفي‌ را با كمك‌ اين‌ وسايل‌ از روي‌ نوشته‌ يا سند محو مي‌كند تفاوت‌ بين‌ اين‌2 مورد آن‌ است‌ كه‌ در خراشيدن‌ بخشي‌ از حروف‌ كلمه‌ و در تراشيدن‌ كل‌ كلمه‌ محومي‌شود. نمونة‌ حالت‌ تراشيدن‌ كل‌ كلمة‌ حسين‌ از روي‌ يك‌ نوشته‌ مثلاً از روي‌ وصيت‌نامه‌ است‌ به‌ اين‌ قصد كه‌ حسين‌ از جمع‌ موصي‌ لهم‌ خارج‌ شود در قلم‌ بردن‌ لزوماً چيزي‌ به‌ نوشته‌ يا سند اضافه‌ نمي‌شود بكار مرتكب‌ ممكن‌ است‌ بااستفاده‌ از قلم‌ بخش‌هايي‌ از يك‌ سند يا نوشته‌ را ناخوانا كرده‌ يا بر روي‌ آنها خط‌ بكشد. «قلم‌ بردن‌ عبارت‌ است‌ از تغيير و تبديل‌ دادن‌ حروف‌ و كلمات‌ با ارقام‌ موجود بدون‌اينكه‌ كلمه‌ يا رقم‌ جديد اضافه‌ شود مثل‌ تبديل‌  به‌ در اين‌ مورد چيزي‌ به‌ سند اضافه‌ مي‌شود مثلاً رقمي‌ در مقابل‌ چك‌ گذاشته‌ مي‌شود. منظور از محو كردن‌ پاك‌ كردن‌ بخش‌هايي‌ از نوشته‌ با وسايلي‌ مثل‌ مداد پاك‌ كن‌،لاك‌ غلط‌گيري‌، آب‌، مواد شيميايي‌ و نظاير آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ كردن‌ وبريدن‌ نمي‌شود چرا كه‌ اين‌ دسته‌ از اعمال‌ شامل‌ مواد 681 و 682 بنابه‌ رسمي‌ بودن‌ ياعادي‌ بودن‌ خواهد بود. منظور از سياه‌ كردن‌ سند، ناخوانا كردن‌ بخش‌هايي‌ از آن‌ با وسايلي‌ مثل‌ جوهرمركب‌، رنگ‌ و نظاير آنهاست‌. و واژة‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار مي‌گيرد و به‌ عبارت‌ ديگراعتبار دادن‌ به‌ سندي‌ باطل‌ به‌ نحوي‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ مي‌گردد به‌ صورتي‌ كه‌ اگرگذرنامه‌ي‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.

4-(نجفي، محمد حسن 1364، جواهر الكلام، جلد 41 ، بيروت، دارالكتب الاسلاميه):

در متون فقهي از جعل وتزوير در نوشتجات استفاده از نوشته جعلي به طور اجمال بحث شده است. فقها معمولا در آخر مبحث محاربه به اين بحث اشاره كرده اند. شيخ طوسي ره در كتاب النهايه مينويسد كسي كه تصاحب در مال مردم با مكر و خدعه و تزوير در نوشته ها روا دارد مجازات و تأديب وي واجب است و بايد آنچه گرفته است. به طور كامل بازپس دهد و سزاوار است حاكم او را علني مجازات كند تا ديگران عبرت گرفته و در آینده گرد اينگونه اعمال نگردند.

5-( رحمتی ،رضا بررسی فقهی و حقوقی جرم جعل و مصادیق آن، 1387،ص25):

جعل مفادی یا جعل ماهوی، عبارت است از تغییر (قلب) حقیقت در مفاد و شرائط و مضمون یک سند، بدون اینکه در ظاهر نوشته یا سند، تغییر و تحریفی مادی مشهود به عمل آمده باشد .در جعل معنوی یا مفادی که بعضاً از آن به جعل ماهوی هم یاد می­شود قلب حقیقت در ماهیت یک نوشته بدون آنکه اثری مادی و خارجی ایجاد شود به عمل می­آید به عبارت دیگر ابتدا جاعل حقیقت یک امری را در ذهن خود منقلب می­کند و سپس همان حقیقت قلب شده را وارد سند می­کند. مثلاً سر دفتری با تبانی با خریدار در دفتر بنویسد که تمام ثمن معامله نقداً پرداخت گردید و حال آنکه در واقع نصف آن پرداخت شده باشد. جعل مفادی به ندرت در اسناد عادی اتفاق می­افتد اما با توجه به شیوع قولنامه و بیع نامۀ عادی، این جرم گاهی در اسناد عادی هم اتفاق می­افتد. جعل مفادی (معنوی) بیشتر سوء استفاده شخص از بی اطلاعی و بی سوادی فرد در درج غیر واقعی نوشتجات و تغییر درماهیت و مفاد سند است. با توجه به مواد قانونی مصرح، عمل فیزیکی در جعل مفادی که از سوی کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأموران خدمات عمومی در راستای انجام وظایفشان قابل ارتکاب می­باشد، ممکن است به یکی از حالات زیر باشد:تغییر موضوع یا مضمون؛ تحریف گفته و نوشته یکی از مقامات رسمی؛ تحریف تقریرات یکی از طرفین؛ امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل جلوه دادن؛ چیزی را که به آن اقرار نشده اقرار جلوه دادن.

1-در حقوق کیفری ایران ماهیت جعل مفادی چیست؟

2-جعل مفادی چگونه و تحت چه شرایطی تحقق می یابد؟

1- به نظر می رسد جعل معنوی یا مفادی که بعضاً از آن به جعل ماهوی هم یاد می­شود قلب حقیقت در ماهیت یک نوشته بدون آنکه اثری مادی و خارجی ایجاد شود به عمل می­آید

2-به نظر می رسد جعل مفادی (معنوی) بیشتر سوء استفاده شخص از بی اطلاعی و بی سوادی فرد در درج غیر واقعی نوشتجات و تغییر درماهیت و مفاد سند به شیوه های متنوع می باشد .

الف-هدف اصلی

-بررسی مفهوم و ارکان جرم جعل مفادی در حقوق کیفری ایران

هدف فرعی

-شناخت علل فردی و اجتماعی گرایش به این جرم در جامعه